“德爾塔”突襲旅游，退團(tuán)處理不要盲目適用“不可抗力”！

近日，因南京疫情外溢，導(dǎo)致多省多市出現(xiàn)關(guān)聯(lián)確診病例，給正處在暑期旺季的旅游行業(yè)以沉重打擊，游客因本次疫情產(chǎn)生的投訴、糾紛等顯著增加。

這兩天有些自媒體關(guān)于旅游糾紛處理適用“不可抗力”問題發(fā)布了一些不嚴(yán)謹(jǐn)或者說立意錯(cuò)誤的文章，很多旅游從業(yè)人員在轉(zhuǎn)發(fā)熱議

為了更好的幫助大家合法、合理地處理因本次疫情產(chǎn)生的旅游投訴或者糾紛，我們旅游獨(dú)角獸團(tuán)隊(duì)，特從旅游實(shí)務(wù)以及旅游法律角度出發(fā)撰寫本文，提醒大家切記不可盲目適用“不可抗力”原則，否則只會(huì)加重?fù)p失，激化矛盾。

 01 我們要認(rèn)識(shí)，什么叫不可抗力？

根據(jù)《民法典》第180條之規(guī)定，不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。一般情況我們可以分為兩大類，第一類為，自然災(zāi)害，比如地震、洪水、海嘯等；第二類為，社會(huì)現(xiàn)象，比如罷工、軍事行動(dòng)、政府禁令等。

根據(jù)《民法典》590條之規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。

所以，不可抗力的適用具有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，必須符合以上的“三不”條件，而且在適用的時(shí)候還要特別注意不可抗力對合同履行的影響，否則也不能免除全部責(zé)任。

 02 我們要知道，全國人大法工委明確疫情屬于“不可抗力”的背景。

全國人大法工委在2020年2月10日發(fā)文：“當(dāng)前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力?！?/span>

2020年2月10日，那個(gè)時(shí)候，全國正處在疫情的最嚴(yán)重時(shí)間，屬于突發(fā)的公共衛(wèi)生事件。對任何行業(yè)來講，這都是難以預(yù)料難以預(yù)測的，而且當(dāng)時(shí)也并沒有特效藥或者特效疫苗，通過一般的防疫措施更是難以克服的一種狀況。認(rèn)定為不可抗力沒有任何的爭議。

但是目前，不管是從全球來講，還是從全國來說，抗擊新冠疫情，采取防疫措施，已經(jīng)成了一種持續(xù)性常態(tài)化的工作，且中國疫苗注射量已經(jīng)達(dá)到幾億支。

不管是組團(tuán)還是接團(tuán)，是否有零星或局部的疫情，防疫措施都是旅行社應(yīng)當(dāng)做的而且是必須做的，從某種意義上來講，疫情已經(jīng)不是一種完全不可控、不可預(yù)見、不可克服事件。從疫情發(fā)生到現(xiàn)在已經(jīng)過去了一年半多的時(shí)間，今年以來，一些司法判例對于最近發(fā)生的糾紛，已經(jīng)不再簡單將新冠疫情導(dǎo)致的糾紛適用“不可抗力”原則來處理了。

文化和旅游部在前天發(fā)文“關(guān)注疫情動(dòng)態(tài)，合理安排出行”，提醒廣大游客在安全防疫的情況下合理出行。同時(shí)，全國各地多城市也發(fā)布通知，提醒“非必要不出省、不離市”，以及“暫緩出省旅游”等。

目前的市場狀態(tài)和去年旅游市場全面停擺，嚴(yán)禁旅游組接團(tuán)的“一刀切”是完全不同的狀態(tài)，大部分城市政府并未完全禁止旅游組團(tuán)或地接服務(wù)，對于該城市旅行社和游客來講，這部分游客是可以繼續(xù)履行旅游合同，只是要加強(qiáng)游客個(gè)人防護(hù)以及旅行社防疫規(guī)范操作。

因此，如果因?yàn)榱阈?、局部出現(xiàn)的疫情，再盲目適用“不可抗力”的原則處理問題，無異于是簡單一刀切，難以體現(xiàn)法律的公平性、公正性。

因防疫需要，政府采取強(qiáng)制措施將某個(gè)地區(qū)進(jìn)行隔離或者將某些人進(jìn)行隔離，對于這個(gè)地區(qū)或這類人員而言，這才可以構(gòu)成明確的“不可抗力”事件。

如果有人，明知道進(jìn)入某小區(qū)會(huì)被隔離，還擅自進(jìn)入，導(dǎo)致被隔離的，這就不屬于不可抗力事件，不能適用“不可抗力”原則來解決相關(guān)糾紛。

03 我們要清楚，本次疫情不一定都適用“不可抗力”！

對于目前的退團(tuán)退費(fèi)糾紛的處理，還是要看疫情或者防疫政策與旅游合同履行之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

上文我們已經(jīng)提到一個(gè)點(diǎn)，根據(jù)不可抗力的影響來判斷相關(guān)合同履行情況，從而免除或者部分免除違約責(zé)任，也就是“不可抗力”與合同履行之間的關(guān)聯(lián)性，我們分幾種情況進(jìn)行分析。

（1）適用“不可抗力”的情況：

本次疫情，目前南京市以及張家界等城市疫情較為嚴(yán)重，已經(jīng)達(dá)到接近封城的狀態(tài)，且都已由地方政府明確關(guān)閉了轄區(qū)內(nèi)文旅項(xiàng)目（如景區(qū)）或停止接待外地游客。

因此，這屬于疫情導(dǎo)致地方政府做出了明確禁令，如果有計(jì)劃前往這兩地的旅游團(tuán)隊(duì)，明顯可以判斷出旅游合同目的是不能實(shí)現(xiàn)的。疫情與合同不能實(shí)現(xiàn)有著直接的關(guān)聯(lián)性，因此取消旅行計(jì)劃的，可以適用“不可抗力”的原則處理旅游糾紛。

適用“不可抗力”原則解除旅游合同的，雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任，因此產(chǎn)生的損失由游客自行承擔(dān)或者雙方分擔(dān)。

（2）參照適用“不可抗力”的情況：

鑒于目前國內(nèi)多地出現(xiàn)的疫情，有些情況是非典型性“不可抗力”原因?qū)е碌穆糜魏贤獬?/span>

例如，旅游出發(fā)地和目的地均非中高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)，但游客還是因擔(dān)心自身健康安全選擇退團(tuán)，或者某些地區(qū)基層人員超越防疫政策執(zhí)行等等，這種情況下不能簡單按照“不可抗力”原則處理，而可以適用旅游法67條參照“不可抗力”原則或按照旅游合同約定條款處理。

旅游法67條“旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件”和“不可抗力”并列，但是其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)低于“不可抗力”。這種情況和下述“情勢變更”有些類似，又不完全相同。

實(shí)務(wù)操作中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生游客對于某些具體疫情防控措施是否合理、旅游合同解除是否適用“不可抗力”會(huì)有爭議，對于“旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件”認(rèn)定也有不同看法，簡單爭論根本不足以解決問題，所以處理糾紛時(shí)可根據(jù)情況靈活處理。

一方面，旅行社依據(jù)當(dāng)?shù)匚穆貌块T出臺(tái)的疫情防控措施通知與游客溝通，爭取得到游客理解，另一方面，要判斷旅游合同解除的損失依據(jù)。例如今天下午出發(fā)去三亞的旅游合同取消，但團(tuán)費(fèi)成本最大的機(jī)票航司無手續(xù)費(fèi)全款退還的情況下，你是參照使用“不可抗力”原則處理還是按照旅游合同約定處理呢？仔細(xì)想想。

（3）“情勢變更”原則的適用

還有種情況，因出發(fā)地或者旅行目的地一些防疫政策導(dǎo)致旅游行程安排受限，比如從A區(qū)前往有中高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)城市旅行的，回來之后或者到達(dá)之后需要隔離14天的情況。

如果在出發(fā)之前或者在行程中就知道的相關(guān)的隔離政策的，可能并不必然導(dǎo)致雙方旅游合同不能實(shí)現(xiàn)合同目的，只是因?yàn)樵撜邔?dǎo)致旅游合同的完全履行，可能對一方明顯不公平。

因此，從法理上來講，類似情況筆者更傾向于適用“情勢變更”原則來處理雙方合同問題。

“情勢變更”是一個(gè)專業(yè)法律術(shù)語，是指合同成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。

故而，旅行社可以與游客協(xié)商變更旅游合同內(nèi)容或者延期出行等，由此來縮小雙方的損失。因?yàn)椤扒閯葑兏钡脑瓌t適用也較為嚴(yán)格和苛刻，如果協(xié)商不成，只能向法院或者仲裁委依法進(jìn)行訴訟或者仲裁解決，由司法機(jī)關(guān)來解決相關(guān)的合同問題。

現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的傾向意見，一般也會(huì)考慮疫情對整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的影響，從而更傾向于在公平的前提下維護(hù)市場交易的穩(wěn)定性，而非簡單判定合同解除，至于具體的協(xié)商條件，如果雙方無法達(dá)成一致，法院則會(huì)根據(jù)實(shí)際情況酌情考量。

（4）嚴(yán)格履行合同約定的情況。

在不屬于“不可抗力”影響下的旅游糾紛的處理，就一定要參照雙方簽訂和旅游合同及法律法規(guī)進(jìn)行處理。

因?yàn)槁糜魏贤攀请p方開展旅游活動(dòng)的基礎(chǔ)和核心，而合同也是維護(hù)市場交易穩(wěn)定的重要載體。如果合作各方動(dòng)不動(dòng)就要解除就要變更合同，那整個(gè)交易市場就要混亂了。

按照旅游合同一般的約定，國內(nèi)旅游一般是游客提前七天解除而不需要支付違約金，但是旅行社有實(shí)際損失的，可扣除相關(guān)的損失，此種情況需要旅行社提供相關(guān)的損失依據(jù)。

如果游客在出發(fā)解除旅游合同的，那旅行社按照雙方合同約定執(zhí)行違約條款即可。重點(diǎn)提示：目前很多時(shí)候，這種處理方式比按照“不可抗力”原則處理退團(tuán)問題更有利于旅行社。

最后，還是要提醒旅行社注意的是，疫情之下旅行社很不容易，不可盲目適用“不可抗力”原則來解決所有的旅游糾紛。簡單適用或參考“不可抗力”原則處理退團(tuán)、退費(fèi)糾紛等有的時(shí)候?qū)β眯猩绮灰姷酶欣?，要具體問題具體分析，根據(jù)實(shí)際情況才能公平、公正、合理、有效的息紛止?fàn)帲瑴p少各方損失。

上述所有觀點(diǎn)研討都是為最終損失承擔(dān)來做鋪墊，而類似糾紛在人民法院司法審判實(shí)踐中，損失依據(jù)和認(rèn)定才是關(guān)鍵。基于上述的情況闡述，結(jié)合司法實(shí)務(wù)，大家可同時(shí)閱讀本公眾號(hào)同時(shí)發(fā)表的《病毒升級(jí)，旅行社實(shí)際損失如何處理？(判決書案例實(shí)務(wù)）》文章，從具體判決的司法實(shí)踐來探討旅游團(tuán)費(fèi)損失的承擔(dān)問題。

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本文由成都青年旅行社 轉(zhuǎn)載旅游獨(dú)角獸